Materialidade do tráfico sem droga apreendida: o STF cassa absolvições do STJ e a divergência segue aberta

Resumo

A pergunta sobre se existe tráfico sem droga apreendida confunde o meio preferencial de prova com o elemento do crime. O que está em jogo é se a apreensão e o laudo toxicológico são os únicos modos de demonstrar o corpo de delito ou se a existência da droga pode ser reconstruída por provas indiretas, autônomas e convergentes. Desde 2024 o STF vem cassando absolvições do STJ fundadas apenas na falta de apreensão.

Contexto

O artigo separa três situações. Quando a droga foi apreendida com corréus, a materialidade está provada e a discussão é de autoria, linha reconhecida no RHC 260.102 AgR/SP, da Segunda Turma do STF, e seguida pelo STJ no AgRg no AREsp 3.082.163/PR. Quando houve apreensão com falha no termo ou na cadeia de custódia, o vício tende a ser tratado como irregularidade se outras provas demonstram a materialidade, como no HC 248.272 AgR/DF. O problema está na terceira hipótese, de cargas negociadas, remetidas ou vendidas sem que nenhuma porção tenha sido apreendida.

Argumentos

• Pela exigência de apreensão: o tipo é norma penal em branco e só a perícia identifica se a substância está na Portaria 344/1998 da Anvisa, afastando o risco de condenar pela venda de produto inerte.
• Pela materialidade indireta: o artigo 167 do CPP autoriza suprir o exame direto, e exigir apreensão como condição absoluta cria uma tarifação de provas que a Constituição não admite.
• A divergência interna do STJ produz resultados opostos para casos semelhantes, inclusive sob o mesmo relator.

Fundamento

O artigo 33 da Lei 11.343/2006 é tipo de conteúdo variado: condutas como ter em depósito e trazer consigo pressupõem detenção prolongada, enquanto adquirir, vender, remeter e fornecer se consumam com o negócio, muitas vezes sem que a droga passe pelas mãos do investigado. O artigo 158 do CPP exige exame de corpo de delito direto ou indireto, e o artigo 167 admite que a prova testemunhal supra a falta do exame quando os vestígios desaparecem, leitura tradicionalmente estendida a todo meio lícito de prova. No HC 686.312/MS, a Terceira Seção do STJ assentou a exigência de apreensão e perícia, pela natureza de norma penal em branco do tipo. No RE 1.581.257 AgR/MG, julgado em sessão virtual de 13 a 24 de fevereiro de 2026, a Primeira Turma do STF afirmou que a ausência de apreensão não enseja por si só a absolvição e que o enquadramento do STJ ofende a Constituição ao eliminar meios de prova legítimos, como se houvesse tarifação de provas.

Consequência prática

Na defesa, a tese da atipicidade por falta de apreensão deixou de ser um argumento de desfecho garantido: o acórdão absolutório obtido no STJ tem sido cassado em recurso extraordinário. Na acusação, a materialidade indireta ganhou um fundamento expresso de turma do Supremo. As turmas criminais do STJ seguem oscilando, com a Sexta Turma mantendo absolvição no AgRg no REsp 2.233.719/SC, em novembro de 2025, e, semanas depois, fixando no AgRg no HC 1.035.106/CE que a materialidade pode ser comprovada por materialidade indireta, nos termos do artigo 167 do CPP.

Por que importa

A questão decide o resultado de uma fatia considerável das ações de tráfico construídas sobre interceptações, sobretudo contra quem é apontado como liderança e raramente toca a carga. Para quem atua na defesa, o estado atual recomenda atacar a qualidade e a convergência da prova indireta, e não apenas apontar a ausência de laudo, porque o argumento isolado da ausência tem encontrado resposta pronta no Supremo.

Próximos passos

• Acompanhar se a Terceira Seção do STJ revisita o HC 686.312/MS diante das cassações no STF.
• Monitorar a formação de precedente qualificado sobre o tema, que hoje não existe.