Terceira Seção do STJ se divide entre nulidade absoluta e relativa na audiência penal feita sem o Ministério Público, e pedido de vista suspende o repetitivo

Resumo

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou, na sessão de quinta-feira, 8 de outubro, o julgamento do Tema 1.430 dos recursos repetitivos, que vai definir se a audiência de instrução e julgamento realizada sem membro do Ministério Público regularmente intimado produz nulidade absoluta ou relativa. A relatora, ministra Marluce Caldas, votou pela nulidade absoluta. O ministro Og Fernandes divergiu e sustentou a nulidade relativa. O pedido de vista do ministro Rogerio Schietti suspendeu o julgamento.

Contexto

A controvérsia nasce de uma rotina de fórum: a audiência designada, as testemunhas presentes, a defesa presente e a cadeira da acusação vazia. Em parte dos casos o juízo colhe a prova de qualquer modo, e a questão chega aos tribunais depois da sentença. As turmas criminais do STJ vinham tratando a ausência como nulidade relativa, que exige arguição oportuna e demonstração de prejuízo. O repetitivo foi afetado justamente para encerrar a oscilação, e o resultado alcança todos os processos sobrestados.

Argumentos

• Relatora Marluce Caldas: a ausência do Ministério Público compromete a imparcialidade judicial, porque empurra o juízo para o papel de acusador.
• Divergência de Og Fernandes: a jurisprudência das turmas criminais trata o vício como nulidade relativa, e a modulação prospectiva evita desfazer atos já praticados.
• Defesa, Defensorias Públicas e representantes do Ministério Público sustentaram, em sustentação oral, a nulidade absoluta.
• O ponto de encontro entre as duas correntes é a resposta administrativa: a ausência injustificada deve ser comunicada ao órgão competente como possível falta funcional.

Fundamento

Para a relatora, o Ministério Público é garantia estrutural do sistema acusatório, e não uma formalidade da pauta. O argumento é que, sem a acusação na sala, o juízo tende a assumir a condução do interrogatório e da inquirição, e aí esbarra no artigo 212 do Código de Processo Penal, que reservou às partes a pergunta direta e ao juiz apenas o complemento. A tese proposta pela relatora manda redesignar a audiência e comunicar a ausência injustificada ao órgão competente do Ministério Público. Ela sugeriu modular os efeitos, sem indicar o marco. A divergência do ministro Og Fernandes acompanha a jurisprudência recente das turmas criminais: nulidade relativa, dependente de arguição em tempo e modo, com modulação prospectiva apoiada no artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, e a ausência injustificada tratada como falta funcional a ser comunicada ao órgão correicional.

Consequência prática

Se prevalecer a nulidade absoluta, a defesa poderá alegar o vício em qualquer fase, sem precisar demonstrar prejuízo concreto, e a prova colhida na audiência sem acusação terá de ser refeita. Se prevalecer a relativa, a arguição fora do momento próprio precluirá, e a modulação prospectiva pode blindar as audiências já realizadas. A diferença entre as duas teses, na prática, é a diferença entre reabrir instrução e convalidar o que passou.

Por que importa

É uma tese de ata de audiência, e por isso atinge a rotina de quem atua em primeiro grau. Enquanto o repetitivo não é proclamado, a conduta defensiva que preserva as duas hipóteses é a mesma: consignar a ausência da acusação em ata, requerer a redesignação e, se a audiência prosseguir, protestar na própria assentada. Quem não registrar perde a tese relativa, e quem registrar não perde nada caso vença a absoluta.

Próximos passos

• Aguardar a devolução da vista do ministro Rogerio Schietti e a retomada do julgamento na Terceira Seção.
• Acompanhar a página do Tema 1.430 para a redação final das teses e para a eventual modulação de efeitos.
• Nos processos sobrestados, manter o registro em ata da ausência da acusação e do protesto, que é o que preserva a tese nas duas hipóteses.