STF valida multa a empresa em dívida que distribui lucros, mas exige crédito inscrito, exigível e sem garantia

Resumo

O Plenário do STF concluiu em 30 de setembro o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5161, que tratava das normas que preveem multa a empresas com débitos tributários pela distribuição de bonificações ou participação nos lucros. Por maioria, a Corte condicionou a aplicação da penalidade à situação jurídica do crédito tributário e à existência ou não de garantia do débito.

Contexto

A ação foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra dispositivos das Leis 4.357/1964 e 8.212/1991, que preveem penalidades a pessoas jurídicas que distribuam bonificações ou lucros enquanto em débito não garantido com a União ou com autarquias de seguridade social. A OAB sustentava, entre outros pontos, que a medida caracterizaria sanção política para cobrança de tributos.

Argumentos

• Para a OAB, a vedação de distribuir lucros enquanto há débito funciona como meio indireto e coercitivo de cobrança, vedado pela jurisprudência sobre sanção política.
• Para a corrente vencedora, a penalidade é legítima quando incide sobre crédito já constituído, exigível e sem garantia, hipótese em que não há cobrança indireta, mas consequência de inadimplência qualificada.
• A exclusão do simples registro contábil como fundamento da multa reduz de forma significativa o alcance prático da norma.

Fundamento

Prevaleceu a corrente aberta pelo ministro Cristiano Zanin, para quem as normas são constitucionais desde que a multa seja aplicada quando, cumulativamente, o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União, sua exigibilidade não estiver suspensa por uma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional e o débito não estiver garantido por uma das modalidades do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal. O ministro afastou expressamente a aplicação da multa com base apenas em registro contábil de contribuições ainda não recolhidas. Os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux reajustaram seus votos para acompanhar Zanin. Ficaram vencidos o relator, ministro Luís Roberto Barroso, aposentado, e o ministro Nunes Marques, que adotavam critério distinto, e também a ministra Cármen Lúcia e o ministro Flávio Dino, que votaram pela improcedência da ação.

Consequência prática

A penalidade deixa de poder ser aplicada de forma automática e fica restrita a situações em que a dívida já esteja formalmente constituída, seja exigível e não tenha garantia.

Por que importa

O interesse para a prática criminal é indireto e real. A doutrina da sanção política, que a Corte sempre invocou para barrar meios indiretos de cobrança de tributo, é a mesma base que sustenta a resistência a usar o processo penal como instrumento de arrecadação. O julgamento mostra o limite dessa doutrina: o Supremo não afastou a penalidade, delimitou pressupostos objetivos para ela. A fixação de que não basta o registro contábil, e que é preciso crédito constituído, exigível e sem garantia, é raciocínio transportável para a discussão sobre o momento em que a exigibilidade do tributo permite a persecução penal nos crimes contra a ordem tributária.

Próximos passos

• Publicação do acórdão com o texto integral da tese.
• Adequação dos procedimentos de autuação aos três requisitos cumulativos fixados.