Artigo sustenta que a liberdade provisória suspende a contagem da pena e não apaga o que já foi cumprido, no Tema 1.457 do STJ

Resumo

A Terceira Seção do STJ afetou ao rito dos repetitivos o Recurso Especial 2.266.131, de relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, registrado como Tema 1.457. A pergunta submetida a julgamento é qual deve ser a data-base da progressão de regime quando a prisão é descontínua: a primeira prisão ou o retorno ao cárcere para o cumprimento definitivo da pena.

Contexto

No caso afetado, o sentenciado foi preso preventivamente em 31 de outubro de 2016, obteve liberdade provisória em 1º de julho de 2020 e voltou ao cárcere em 30 de agosto de 2024. O tribunal de origem fixou a data-base na primeira prisão. O Ministério Público da Bahia sustenta que a decisão violou os artigos 112 da Lei de Execução Penal e 42 do Código Penal, porque computaria como pena cumprida os quatro anos e dois meses em que o réu respondeu ao processo em liberdade. A Terceira Seção decidiu, por unanimidade, não suspender a tramitação dos demais processos sobre a matéria.

Argumentos

• Ministério Público da Bahia: fixar a data-base na primeira prisão computa como pena cumprida o período em que o sentenciado esteve solto, contra os artigos 112 da LEP e 42 do Código Penal.
• Artigo: tempo em liberdade não é pena cumprida, mas a correção é na forma de contar, somando os períodos efetivos, e não no deslocamento do marco.
• Artigo: a data-base é matéria de direito material, sujeita à reserva legal, e a LEP só prevê duas hipóteses de reinício da contagem.
• Artigo: eleger o exercício da liberdade provisória como causa de reinício equipara um direito deferido pelo juiz a uma falta grave.

Fundamento

O artigo concede ao Ministério Público o ponto de partida, e recusa a conclusão. Tempo em liberdade não é pena cumprida, e nenhum cálculo pode convertê-lo nisso; mas daí não decorre que a data-base deva ser deslocada para a última prisão. O problema estaria na forma de contar, não no marco. A data-base tem natureza de direito material, porque define quando o sentenciado adquire o direito de avançar para regime menos gravoso e, portanto, quanto tempo ficará preso. Sendo material, vale a reserva legal do artigo 22, inciso I, da Constituição: as hipóteses de alteração são as que a lei federal estabelecer. Hoje são duas, ambas no § 6º do artigo 112 da LEP, a falta grave e o novo crime reconhecido como falta grave nos termos do artigo 52. Criar uma terceira por construção jurisprudencial inverteria a competência constitucional, e a inversão se agrava porque o fato eleito como causa de reinício seria o exercício de um direito, a liberdade provisória deferida justamente por ausentes os requisitos da preventiva.

Consequência prática

Enquanto a tese não é fixada, e como não houve suspensão nacional, cada juízo da execução segue com o próprio critério. Na prática, o mesmo histórico prisional produz datas-base diferentes conforme a vara, e a diferença se mede em anos de regime fechado.

Por que importa

Para quem atua em execução penal, a data-base é a variável que comanda todo o resto: progressão, livramento condicional, saídas temporárias. Deslocá-la em um ano significa manter alguém preso por mais um ano. Enquanto o repetitivo não é julgado, a ausência de suspensão abre uma janela para agravos em execução e habeas corpus que discutam o marco, e transforma a escolha do critério em tese defensiva concreta, com pedido subsidiário de contagem por períodos efetivamente cumpridos.

Próximos passos

• A Terceira Seção julgará o REsp 2.266.131 e fixará a tese do Tema 1.457.
• Sem suspensão nacional, os processos sobre a matéria seguem tramitando até a fixação.
• Fixada a tese, cabe revisão dos cálculos de pena já homologados sob critério diverso.