STF vai fixar se a quebra de sigilo telemático pode servir à fiscalização tributária, fora da investigação criminal

Resumo

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral da controvérsia sobre a possibilidade de a Justiça autorizar a quebra de sigilo telemático para acesso a conteúdo armazenado em contas de e-mail ou em serviços de nuvem com o objetivo de subsidiar a fiscalização e a cobrança de tributos. A matéria é o Tema 1.474, tratada no RE 1.608.434, sob relatoria do ministro Dias Toffoli. A tese a ser fixada no mérito, ainda sem data, deverá ser aplicada pelo Judiciário de todo o país aos casos semelhantes.

Contexto

O caso nasceu de ação de produção antecipada de provas ajuizada pela União. A Justiça Federal determinou a quebra do sigilo telemático para obter conteúdo armazenado em contas de e-mail de uma pessoa física e em serviços de nuvem a ela vinculados. A medida buscava reunir elementos sobre suposto esquema de empresas noteiras, usadas para emitir notas fiscais sem operação comercial correspondente, e identificar os responsáveis pelos tributos devidos. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região concedeu mandado de segurança apresentado pelo Google Brasil e pelo Google LLC e anulou a decisão, ao entender que a quebra do sigilo das comunicações só poderia ser autorizada para investigação criminal ou instrução processual penal, e não para apuração exclusivamente tributária.

Argumentos

• TRF-2, ao conceder o mandado de segurança: a quebra do sigilo das comunicações só se autoriza para investigação criminal ou instrução processual penal.
• União: não se trata de interceptação do fluxo, mas de acesso a mensagens já armazenadas, o que o Marco Civil da Internet permite por ordem judicial, sem limitar à seara penal.
• Toffoli: a controvérsia é constitucional e opõe privacidade, intimidade e sigilo das comunicações ao interesse público na arrecadação, com relevância também econômica.

Fundamento

No recurso, a União sustenta que o pedido não envolve interceptação do fluxo de comunicações, mas acesso a mensagens privadas já armazenadas, e que o Marco Civil da Internet permite a disponibilização desse conteúdo mediante ordem judicial, sem restringir a medida a investigações criminais. Ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral, Toffoli afirmou que a controvérsia envolve direitos e princípios constitucionais: de um lado a privacidade, a intimidade e o sigilo das comunicações telemáticas, de outro o interesse público na arrecadação tributária e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Apontou ainda relevância econômica, porque decisões sobre o uso dessas provas podem afetar as finanças públicas.

Consequência prática

O julgamento de mérito não tem data prevista. Até a fixação da tese, a decisão do TRF-2 vale para o caso concreto, e o reconhecimento da repercussão geral abre caminho para a suspensão de processos que discutam a mesma questão, conforme o que o relator vier a determinar.

Por que importa

A fronteira que o Supremo vai desenhar é a mesma que a defesa criminal invoca todos os dias. Se o sigilo das comunicações armazenadas puder ser afastado para finalidade exclusivamente fiscal, perde força um dos argumentos mais usados contra a prova emprestada, o de que aquele material só poderia ter sido obtido para apuração penal, com a reserva de jurisdição e os requisitos próprios dela. E é no crime tributário que a questão morde primeiro, porque a representação fiscal para fins penais costuma nascer exatamente do que a fiscalização recolheu antes de existir inquérito.

Próximos passos

• O julgamento de mérito do Tema 1.474 ainda não tem data.
• Cabe acompanhar eventual determinação de suspensão dos processos que versem a mesma controvérsia.