Coluna sustenta que o Tema 712 do Supremo proíbe a dupla valoração da droga, e não autoriza tabelar a fração da minorante do tráfico

Resumo

A coluna examina o alcance do Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, em condenação por tráfico de drogas, as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria, seja na fixação da pena-base, seja na modulação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. O objetivo da tese é impedir que a mesma circunstância agrave duas vezes a situação do condenado.

Contexto

O artigo 42 da Lei de Drogas determina que o juiz considere, com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância, além da personalidade e da conduta social do agente. O texto registra que essa opção legislativa parece atribuir relevância especial a tais circunstâncias no momento da pena-base, o que permite discutir se a leitura consagrada no Tema 712, ao admitir seu uso alternativo na terceira fase, é a mais coerente com a literalidade da norma e com a estrutura do sistema trifásico. A crítica é apresentada como legítima e não interditada pela autoridade do precedente.

Argumentos

• Tema 712: natureza e quantidade da droga só podem ser valoradas em uma das fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.
• Artigo: o artigo 42 da Lei de Drogas sugere a valoração na pena-base, e a crítica à leitura consagrada não é interditada pelo precedente.
• Artigo: o Supremo não estabeleceu correspondência entre quantidade apreendida e fração da causa de diminuição.
• Artigo: considerar a quantidade não autoriza tarifá-la, e a fração exige fundamentação individualizada.

Fundamento

O ponto central do texto é outro, e sobrevive mesmo a quem aceite integralmente o Tema 712. O precedente estabeleceu um limite à atividade jurisdicional, ao vedar o uso da mesma circunstância em mais de uma fase, mas não criou relação automática entre determinada quantidade de droga e a fração aplicável à causa de diminuição. O Supremo não fixou tabela segundo a qual certos quilos autorizariam metade da redução, outros um terço e uma quantidade expressiva conduziria ao tradicional um sexto. A Lei de Drogas tampouco criou escala matemática entre peso apreendido e fração da minorante. Poder considerar a quantidade não equivale a autorizar tarifá-la, e o artigo sustenta que parte da jurisprudência converteu a proibição da dupla valoração nessa operação hermenêutica.

Consequência prática

A consequência prática defendida é que a fração da minorante continua exigindo fundamentação concreta e individualizada, e não pode ser deduzida do peso apreendido como se houvesse tabela.

Por que importa

A fração do § 4º costuma ser o que separa regime fechado de regime aberto e substituição por restritivas de direitos, de modo que a discussão é de resultado, e não de estilo. O argumento oferece duas linhas de trabalho ao criminalista: primeiro, verificar se natureza e quantidade não foram usadas nas duas fases, que é a violação direta ao Tema 712; segundo, quando usadas só na terceira, exigir que a escolha da fração seja fundamentada em elementos concretos do caso, e impugnar a redução mínima motivada apenas pelo peso. É pedido que se formula em apelação e se sustenta em recurso especial por falta de fundamentação.

Próximos passos

• A definição da fração segue sujeita a controle recursal por ausência de fundamentação concreta.